☆ 新专利法详解:第五十九条【专利权保护范围】

2010-12-22 23:51:56 来源:/厦门知识产权律师/厦 作者:刘洪琪

 

  第五十九条 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
  外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

  【解释】本条由对本次《专利法》修改前第五十六条进行修改而来,修改涉及以下三个方面。
  一是在本条第一款最后增加的内容的措辞,更为明确地规定用说明书及附图进行解释的对象。
  本次修改前第五十六条规定是发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书和附图可以用于解释权利要求。其中,用于解释权利要求的表述方式没有明确地规定被解释的具体对象。本次修改后的条文使该款的前后表述更加一致。
  二是将本次《专利法》修改前第五十六条第二款规定的外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准,修改为以表示在图片或者照片的该产品的外观设计为准
  本次修改后的《专利法》第二条第四款对外观设计作出的定义是:外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。该定义表明,外观设计专利保护的客体不是产品本身,而是由产品的形状、图案、色彩等设计要素构成的该产品的外观设计,产品只是外观设计的载体。本次《专利法》修改前第五十六条第二款的表述与前述定义不吻合,因此作了上述修改。
  应当注意的是,上述修改并不意味着在确定外观设计专利权的保护范围时,可以将外观设计抽象出来,使之脱离专利文件限定的采用该外观设计的产品单独予以保护,认为不论是什么产品,只要采用了相同或者相似的外观设计就落入了该外观设计专利权的保护范围。其理由在于:第一,产品的形状是外观设计的重要组成要素,而形状与产品是紧密关联,不可分离的,脱离了产品就谈不上形状;其次,图案、色彩在产品上的分布和配置方式也是外观设计的重要组成要素,也不能脱离产品予以考虑。因此,尽管外观设计专利权的保护客体不是产品本身,产品只是外观设计的载体,但是外观设计并不能脱离其载体而存在。本次《专利法》修改后的本条规定以该产品的外观设计为准,而不是以外观设计为准该产品三个字清楚地表达了外观设计与产品之间的紧密关系。
  另一方面,对该产品的理解也不应仅仅限于完全相同的产品,在类似产品上采用相同或者相似的外观设计,仍然应当认为落人外观设计专利权的保护范围之内。
  三是对本次《专利法》修改前第五十六第二款的规定进行了修改,并增加了补充规定。补充规定为:简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
  按照本次《专利法》修改前第五十六条第二款的规定,确定外观设计专利权的保护范围只能依据其图片或者照片,这在实践中可能导致两方面的问题:第一,有时会导致不适当地扩大外观设计专利权的保护范围,例如一项外观设计专利权要求保护的是一种玩具汽车的外观设计,但是仅从图片或者照片难于区分要求保护的是玩具汽车还是真正的汽车的外观设计。仅仅以图片或者照片为准来确定保护范围,容易导致将其扩大到囊括真正的汽车;第二,有时会导致不适当地缩小外观设计专利权的保护范围,因为图片或者照片,尤其是照片,往往反映了产品外观的诸多细节,如果要求被控侵权产品必须再现照片中表示的产品外观的所有细节才能认定落人其保护范围,则过于严格,仿制者在某一细节上略作改变,就可能被认为没有落入其保护范围,这不利于有效保护外观设计专利权人的正当利益;反之,如果允许忽略其中一些细节,则需要对允许忽略哪些细节建立必要的规则,否则将会导致判断结果过于主观随意,不利于保障外观设计专利权保护范围的法律确定性。
  外观设计专利的简要说明记载了对确定外观设计的保护范围可能产生影响的一些因素,例如产品名称、产品用途、产品的设计要点等,必要时还可以写明请求保护色彩、省略视图等情况。因此,规定简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计,可以使外观设计专利权保护范围的确定更为合理。这是本次修改后的《专利法》第二十七条规定简要说明是外观设计专利申请文件的必要组成部分之一的主要原因。
  应当注意的是,通过简要说明进行解释,既有可能扩大图片或者照片所表示的保护范围,也有可能缩小图片或者照片所表示的保护范围,而不是仅仅只能起到其中一种作用。这与用说明书及其附图对发明和实用新型专利权的权利要求的内容进行解释所能产生的作用是类似的。

 

  本条是关于专利权保护范围的规定。
  一、概述
  民事权利由权利主体、权利客体和权利内容诸要素构成。专利权作为一种民事权利,权利主体是依法取得专利权的自然人、法人或者其他民事组织;权利客体是发明创造,包括发明、实用新型和外观设计;权利内容是专利法规定的相关权利,包括自己实施、许可他人实施其发明创造、制止他人未经许可为生产经营目的实施其发明创造以及其他权利。
  专利权与其他民事权利相比,尤其是与有形财产权相比,具有其特殊性。有形财产权的权利客体是实实在在的财产,其范围是确定的;专利权的客体是发明创造,属于智力成果,具有无形性,看不见、摸不着,需要在法律上对其范围进行界定。
  专利法第二十六条规定,申请发明或者实用新型专利的,应当提交说明书和权利要求书等文件;第二十七条规定,申请外观设计专利的,应当提交外观设计的图片或者照片等文件。这些文件是确定专利权保护客体的基础。本条规定结合上述规定,从法律上规定如何确定受专利权保护的发明创造的范围,亦即确定专利权客体的范围。
  二、发明和实用新型专利的保护范围
  本条第一款是关于如何确定发明和实用新型专利权保护范围的规定。如何合理地保护发明和实用新型专利权,有两个因素必须予以考虑。
  第一,不能剥夺公众使用已公开技术的自由。国家授予专利权人一定期间内的独占权,是因为他为社会公众提供了新的有用的技术方案,丰富了人类已有科学技术的宝库。因此,为他提供的专利独占权应当限于其新的技术方案,不能将过去已经为公众所知的技术也囊括在专利权人的权利范围之内,否则就损害了公众的利益,影响正常的社会秩序,对科学技术的推广应用和社会的发展产生阻碍作用。
  第二,必须要有一种方式,使公众能够以足够的确定程度知道什么是受到专利保护的技术。专利权是一种无形财产,其权利客体无法像一般有形财产那样清楚、容易地予以界定,这是专利权与一般有形财产之间的显著区别之一。专利权又是在整个国家范围内有效的权利,对这个范围之内所有的个人和单位都有约束力。因此,专利制度不能形成这样一种局面,即一项专利权的保护范围可以由专利权人随意主张,只有到了产生纠纷的时候经法院认定才能确定,事先谁也无法预测。倘若如此,就会使公众不知所措,无法确定从事何种生产经营活动是合法的,从而影响正常的社会秩序。
  专利制度如何作到上述两点很不容易,人类社会为之进行了长期的探索和努力。在这两个方面,各国的专利制度至今仍不能说是充分完备的,仍然在不断地予以发展和完善。
  在西方国家建立专利制度的初期,各国授予专利权的专利文件只有专利说明书,而没有权利要求书。经过一段时间的实践,发现这种作法存在问题。任何新技术都是在已知技术的基础上作出的,专利说明书要达到使所属领域的技术人员能够实施该技术的程度,就必须在已知技术的基础上,对其发明创造作出详细、全面的介绍说明,其中既包括对所涉及的背景技术的描述,也包括对发明创造的创新点的描述;既包括对发明原理的说明,也包括对发明具体实施方案的详细介绍,各方面交融在一起,其篇幅常常很大。面对这样的说明书,无论是社会公众,还是法院的法官,都难于归纳出到底什么是专利权人的新贡献;就算归纳出来,也会因人而异,难于统一。因此,专利制度的上述两个重要因素均无法得到保障。为了解决这一问题,西方国家为专利文件设计了一种特殊的法律文件,这就是权利要求书。
  权利要求书是以简洁的文字来定义受专利保护的技术方案的法律文件,它向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案包括哪些要素,也就是我们所说的技术特征。如果他人实施的行为包含了一项权利要求中记载的全部技术特征,就落入了该专利权的保护范围之内,构成了侵犯该专利权的行为。如果没有包含一项权利要求的全部技术特征,则表明其实施的技术方案与该专利权所保护的技术方案不相同,因而不应当受到该项专利权的限制。这是发明和实用新型专利保护体制最为基本的规则。专利法中规定的对申请文件的种种要求以及专利审查的标准和要求,实际上都是围绕这一规则展开,为落实这一规则而服务的。
  判断他人的行为是否侵犯专利权,必须判断其行为客体是否落入权利要求所定义的保护范围,这与一般有形财产权的保护是不相同的。英文中将一般民事侵权行为称为“tort”,而将专利侵权行为称为“infringement”,在一定程度上体现了这种区别。“tort”一词的本意是扭曲伤害,其法律含义是因故意或者过失而造成损害,主要是从行为造成的后果出发的;“fringe”一词的本意是边界或者圈子“infringe”则意味着进人边界落人圈子,主要是从行为客体的性质出发的,它形象地表达了构成专利侵权行为的条件。
  权利要求书能够起到如下两方面的作用:
  第一,它是衡量专利权是否囊括已知技术,即是否具备新颖性和创造性的基础。既然权利要求书确定专利权的保护范围,判断新颖性和创造性当然也要以权利要求表达的技术方案为准,而不是以说明书记载的内容为准。如前所述,说明书的内容很庞大,以它为基础很难对新颖性、创造性进行判断;而权利要求书以简洁明了的方式定义要求保护的技术方案,表明该方案由哪些要素构成,从而为新颖性和创造性的判断提供了切实可行的途径。
  第二,它为社会公众和司法机关判断什么是受到专利保护的技术方案提供了很大的方便,通过阅读权利要求,就能够从其简明的文字较为容易地得知专利权的保护范围。
  由此可知,权利要求书在专利制度中占有十分重要的地位,它与说明书的功能明显不同:说明书用于向公众传播技术信息;权利要求书用于确定专利权的保护范围。
  下面具体地说明权利要求是如何确定专利权的保护范围的。
  根据专利法实施条例的规定,权利要求包括独立权利要求和从属权利要求两种。其中,独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决其技术问题的必要技术特征;从属权利要求应当用附加的技术特征,对引用的权利要求作进一步的限定。无论是独立权利要求还是从属权利要求,每一项权利要求都确定了一个保护范围,该范围由记载在该权利要求中的所有技术特征予以界定,这些技术特征的总和构成了该项权利要求所要求保护的技术方案。记载在一项权利要求中的每一个技术特征都对该权利要求的保护范围产生一定的限定作用。换句话说,凡是在权利要求中写入某一技术特征,就意味着专利权人向公众表明,该权利要求保护的技术方案包括该技术特征。这就是所谓限定的含义。因此,如果他人实施的技术方案中重现了一项权利要求中记载的全部技术特征,就表明该技术方案落人了该权利要求的保护范围。如果某一技术方案除了全部包含某项权利要求的技术特征以外,还包括一个或者多个该权利要求没有记载的技术特征,该技术方案仍然落人了权利要求的保护范围;反之,如果他人实施的技术方案仅包含权利要求记载的部分技术特征,缺少了其中一个或者多个技术特征,尤其是必要技术特征,则一般认为该技术方案没有落人权利要求的保护范围。由此,可以得出这样的结论:一项权利要求记载的技术特征数目越少,表达这些技术特征所采用的术语越上位或抽象,则该权利要求的保护范围就越大;反之,一项权利要求记载的技术特征数目越多,表达这些技术特征所用术语越下位或具体,则其保护范围越小。这是权利要求的基本属性。
  在侵权行为的客体除了包含权利要求的全部技术特征之外,还包含进一步的其他技术特征的情况下,侵权产品从总体结构上和功能上看,有可能与专利技术有较大差别,但是这一点并不妨碍得出侵犯行为成立的结论。由此可知,构成专利侵权行为,并不要求行为的客体与权利要求所要求的发明或者实用新型相同’”而是要求它覆盖权利要求中记载的全部技术特征。
  对于一份专利中有几项权利要求的情况下如何确定其保护范围问题,下面举一例予以说明。
  假如某项专利包括三项权利要求,分别为:
  权利要求1:一种产品(方法),包括AB,其特征在于CD
  权利要求2:如权利要求1所述的产品(方法),其特征在于E
  权利要求3:如权利要求2所述的产品(方法),其特征在于F
  根据专利法实施条例的规定,独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,前序部分应当写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征;特征部分应当写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。特征部分的技术特征与前序部分的技术特征合在一起,限定发明或者实用新型要求保护的范围。不能因为独立权利要求的前序部分记载的是与最接近的现有技术所共有的技术特征,就认为前序部分在确定保护范围或者判断侵权时就不重要。因此,权利要求1所要求保护的技术方案包括ABCD这四个特征,而不仅仅是技术特征CD
  根据专利法实施条例的规定,从属权利要求应当包括引用部分和限定部分,其中引用部分应当写明引用的权利要求的编号及其主题名称;限定部分应当写明发明或者实用新型附加的技术特征。因此,一项从属权利要求首先包括它所引用的那项权利要求的全部技术特征,同时也包括了其限定部分所描述的技术特征。对前例而言,从属权利要求2所要求保护的技术方案包括ABCDE 5个技术特征,而不仅仅是特征E;从属权利要求3所要求保护的技术方案包括ABCDEF 6个技术特征,而不仅仅是飞特征。由此可以得出这样的结论:每一从属权利要求所确定的保护范围必然落人其引用的权利要求所确定的保护范围之内。前例中3个权利要求的保护范围之间的关系可以用下图形象地予以表示:
  从上图可以看出,独立权利要求确定了最大的保护范围,每一从属权利要求的保护范围都是其所引用的那项权利要求的保护范围的一个子集合。由于在判断是否构成侵权时,只要认定被控侵权行为的客体落人了专利的任何一项权利要求(包括从属权利要求)的保护范围之内,就可以认定构成对该项专利权的侵犯,而侵犯一项从属权利要求必然会侵犯它所从属的那项独立权利要求,反之则不然,因此当独立权利要求符合专利法和实施条例的规定时,从属权利要求对判断专利侵权一般不起什么作用。
  既然如此,为什么在申请专利时还需要撰写从属权利要求?撰写从属权利要求的目的,主要是为了防止专利权被宣告无效。专利权的授予并不意味着该专利权一定符合专利法规定,尤其是符合专利法关于新颖性和创造性的规定。世界上任何国家的专利局都不可能有绝对的把握保证其授予的专利权一定具备新颖性和创造性。在我国,根据审查指南的规定,在无效宣告程序中,专利权人不能将仅仅记载在说明书但没有记载在权利要求书中的技术特征通过修改而增加到权利要求书中。这样,如果授权专利只包括一项独立权利要求,但在无效宣告程序中发现该独立权利要求所要求保护的技术方案不具有新颖性或者创造性,即使说明书记载了可以使要求保护的发明或者实用新型具有新颖性的其他技术特征,专利权人也无法通过在权利要求中加入这些技术特征来挽救其专利权,只能宣告专利权无效。相反,如果有了从属权利要求,在独立权利要求不成立的情况下,可以通过将有关从属权利要求上升为新的独立权利要求而部分维持其专利权,也可以将诸项权利要求中记载的技术特征组合在一起形成一个新的权利要求,以满足新颖性和创造性的要求,通过缩小保护范围来维持专利权有效。
  从获得尽可能大的专利保护范围出发,专利权人总是希望其权利要求中记载的技术特征越少越好。但是,一项权利要求所记载的技术特征越少,就越是容易与一份已经公开的现有技术相同或者相类似,因而也就越容易不符合新颖性和创造性的要求。反之,从确保符合专利法规定的专利性条件出发,一项权利要求记载的技术特征越多,内容越具体,就越容易满足新颖性和创造性的要求,但是其专利权人获得的专利保护范围就会大打折扣。两者是一对相互制约的矛盾。专利法一方面规定授予专利权的发明和实用新型必须具有新颖性和创造性;另一方面规定专利权的保护范围以权利要求的内容为准,就是鼓励专利权人在两者之间谋求达到一种最佳平衡。实现这种平衡,就是兼顾了专利权人和社会公众的利益。
  但是,有了权利要求书这样一种法律文件,并不等于一切问题都解决了。用简洁的文字来表达要求保护的技术方案不是一件容易的事情,并非在任何情况下都能达到理想的结果。由此而产生的一个问题是如何看待权利要求书,如何发挥其作用?对此,较早实行专利制度的国家也进行了长期的探索。探索的焦点在于怎样才能在为专利权人提供有效保护和为社会公众提供足够的法律确定性之间更好地达到平衡。
  从理论上看,确定专利权的保护范围有以下两种较为极端的学说:一是周边限定论,指专利权的保护范围完全按照权利要求书的文字确定,对权利要求书的文字要作严格、忠实的解释,其文字表达的范围就是专利权保护的最大范围,专利权人行使其权利必须受该范围的限制,不得越雷池一步;二是中心限定论,指权利要求的文字所表达的范围仅仅是专利权保护的最小范围,可以以权利要求书记载的技术方案为中心,通过说明书及其附图的内容全面理解发明创造的整体构思,将保护范围扩大到四周的一定范围。两种学说的优点和缺点是互补的:前者有利于确保专利权保护范围对社会公众的确定性,但是过于刻板,使权利要求的撰写变得过于重要,略有疏忽就无法弥补,不利于为专利权人提供有效的法律保护;后者的优点是其保护范围的延展性较大,较为灵活,有利于专利权人,但是过于灵活则不利于保障必要的法律确定性,不利于建立稳定的经济秩序,对公众来说不够公平。
  在实行专利制度的过程中,不同国家在不同历史时期的确尝试过不同的作法,有的比较偏向于周边限定论,有的比较偏向于中心限定论,但是从发展的趋势来看,都多多少少走向了两者的折衷。其中,最有代表性的是1973年欧洲14个国家在慕尼黑签订的《欧洲专利公约》。该公约促进了欧洲各国专利法的统一协调,其中最为重要的方面之一就是关于专利权保护范围的确定原则。该公约第七十六条规定:一份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容确定,说明书和附图可以用以解释权利要求。为了更为明确地阐述该条规定的含义,纠正过于偏颇的解释立场,该公约附加了一个关于第七十六条的议定书,规定:第七十六条不应当被理解为一份欧洲专利所提供的保护由权利要求的措辞的严格字面含义来确定,而说明书和附图仅仅用于解释权利要求中的含糊不清之处;也不应当被理解为权利要求仅仅起到一种指导作用,而提供的实际保护可以从所属技术领域的普通技术人员对说明书和附图的理解出发,扩展到专利权人所期望达到的范围。这一条款应当被理解为定义了上述两种极端之间的一种中间立场,从这一立场出发,既能够为专利权人提供良好的保护,同时对他人来说又具有良好的法律确定性。《欧洲专利公约》第七十六条的规定后来成为各国专利法相关规定的立法样本,也被认为是我国专利法本条规定的立法渊源。该公约第七十六条的议定书对我们理解本条规定极具借鉴意义。
  本条第一款的两句话表达了两重含义。前者确定了一个大前提,即保护范围以权利要求的内容为准。其中为准二字清楚表明不允许严重地背离权利要求的内容,这样就明确排除了将权利要求的文字所表达的保护范围仅仅作为中心,随后可以作出较大扩张的偏激作法。后者则是在承认上述大前提的条件下,允许利用说明书和附图对权利要求表达的保护范围作一定程度的修正,以达到更加合理的结果,这样就排除了过于死板地拘泥于权利要求的内容、不得越雷池一步的偏激作法。确定发明和实用新型专利权的保护范围是专利侵权诉讼中最为重要的问题之一,也是诉讼中最经常遇到的争论焦点。如何掌握为准解释的分寸有许多理论和说法,难于一一尽述,这里不再展开讨论了。
  应当指出的是,除了通过说明书和附图对权利要求进行解释之外,在专利权保护范围以权利要求的内容为准的前提条件下,对权利要求表达的保护范围作出调整还有如下两个重要途径。
  一个途径是等同原则,它主要用于对权利要求的文字所表达的保护范围作扩大性解释。所谓等同,是指被告侵权者实施的技术方案与专利权利要求所保护的技术方案在某个或者某些技术特征上有所不同,但是如果对应的技术特征以基本上相同的方式,实现基本上相同的功能,产生基本上相同的效果,则仍然落人专利权的保护范围之内,构成侵权专利权的行为。目前世界上许多国家在专利侵权审判实践中都采用了等同原则。
  用说明书、附图来解释权利要求以及适用等同原则都是对权利要求保护范围的一种修正手段,但是两者的性质不同。前者是以专利权人对自己发明创造的具体说明作为修正的依据;而后者是以所属领域中技术人员的对有关技术问题的普遍理解和共识作为修正的依据。前者已经明确写人许多国家的专利法;而后者在各国专利法中鲜有出现。《实质性专利法协调条约(SPLT)草案》将等同原则纳入了对专利法进行实质性协调的范围,建议规定:在确定专利申请的保护范围时,应当考虑与权利要求中记载的技术特征相等同的技术特征。同时规定:一个技术特征与权利要求中记载的技术特征相等同,是指它们以基本上相同的方式,实现基本上相同的功能,产生基本上相同的效果,而且产生相同的效果对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。
  另一个途径是禁止反悔原则,它主要用于对权利要求的文字所表达的保护范围作限制性解释。除了说明书和附图之外,专利权人在专利审批过程中陈述的意见以及作出的修改对专利权的保护范围也会产生一定的限制作用。所谓禁止反悔,是指不允许专利权人将他在审批过程中通过修改或者意见陈述所明确放弃的内容重新囊括到其保护范围之中。禁止反悔原则旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略,即在专利审批过程中为了获得专利权而承诺对其保护范围进行限制,或者强调权利要求中某个技术特征对于确定其新颖性、创造性如何重要;到了侵权诉讼时又试图取消所作的限制,或者强调该技术特征可有可无,以此来扩大其保护范围,从而两头得利。《实质性专利法协调条约(SPLT)草案》也将禁止反悔原则写人了其中,建议规定:在确定专利权的保护范围时,应当适当考虑申请人在专利审批过程中作出的对其权利要求保护范围有限制作用的任何陈述
  明确等同原则和禁止反悔原则对确定专利权保护范围的作用,将它作为专利法国际性协调的组成部分之一,是国际社会对进一步完善、统一专利制度的重要举措。如果该条约的制定获得成功并能够生效,则我国下一次修改专利法还需要对本条规定作出进一步补充。
  三、外观设计专利的保护范围
  本条第二款是关于如何确定外观设计专利权保护范围的规定。
  由于外观设计是由产品的形状、图案和色彩等因素以及这些因素的组合来表现的,这些因素本身很难用文字准确描述,比较适合通过视觉进行直观的判断,因此申请外观设计专利不要求提交权利要求书、说明书等文字说明文件,而是要求提交图片或者照片。只有在必要时,才要求提供简要说明,用以补充说明表示在图片或者照片中显示的外观设计专利产品。由于这一原因,确定外观设计专利权保护范围的方式与确定发明、实用新型专利权保护范围的方式有很大不同。判断是否侵犯外观设计专利的方式实际上与判断是否侵犯商标专用权的方式比较接近。
  外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准,是指通过将被诉侵权产品与表示在图片或者照片中的外观设计专利产品进行观察比较,确定被诉侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者相近似。具体可以有直接对比、间接对比和交叉对比等方法。判断的标准是:如果在与专利产品相同或者相似的产品上使用了相同或者相似的外观设计,即被认为是落入外观设计专利权的保护范围,构成侵犯该外观设计专利权的行为。由于外观设计必须与特定的产品相联系,判断侵权首先需要确定被诉侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者相似。相同的产品是指产品的用途和功能完全相同,相似的产品是指用途相同,具体功能有所不同的产品,即同一类产品。在确定系相同或者相似产品的基础上,再判断是否使用了相同或者相似的外观设计。外观设计相同是指被控侵权产品和外观设计产品在产品的形状、图案和色彩及其组合完全一致;外观设计相似是指产品形状、图案和色彩比较相似,有可能引起混淆,使人们误认为是外观设计专利产品。判断是否相同或者相似,应当以普通人的眼光来衡量,而不是根据专业人员的标准确定。
  专利法实施条例第二十八条规定:申请外观设计专利的,必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。专利法实施条例第二十九条规定:国务院专利行政部门认为必要时,可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。简要说明中包含对外观设计方案的说明和限定,应当对外观设计专利权的保护范围产生一定的解释作用;样品或者模型是外观设计产品的直观表现,比图片、照片更为清楚地表明了外观设计产品和设计方案的特点。然而本条第二款没有提及简要说明、样品和模型在确定保护范围方面的作用。日本外观设计法规定,外观设计的保护范围根据请求书中的陈述、图片或者照片中体现的外观设计、以及请求书所附的样品或者模型来确定。这样规定比较合理。因此,本条第二款应当增加诸如外观设计的简要说明、样品或者模型可以用于解释图片或者照片之类的规定。文章来源:专利侵权网

 

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