律师行业发展之思考

时间:2005-01-09 14:42:48 来源:[原创] 作者:宗爱红
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律师行业发展之思考 (安徽天行剑律师事务所 宗爱红) 自上个世纪八十年代律师制度恢复以来,律师行业随着国家从计划经济向社会主义市场经济的过渡,律师机构也经历了由国家行政单位向事业单位,最终向合伙制的转型过程,律师身份由国家公职人员变成了自食其力的法律人,律师业务也由过去以诉讼代理为主导的“老五项”,向多方位、多元化发展。律师业经过风风雨雨二十五年的坎坷发展,喜忧参半。律师机构多了,队伍壮大了,业务发展了,但律师对行业的前景越来越感到担忧,心中反而没了底。笔者认为其主要原因是:律师执业风险随着历次“司法改革”和法律的修改越来越大,不仅有经济上、声誉上的风险,甚至有人身上的风险。目前,对律师行业如何定位和发展的思考己迫在眉睫,刻不容缓,关系到律师事业的兴衰。下面笔者结合自己的执业经历,就律师行业如何发展的问题提出如下粗浅的认识。 [COLOR=blue]一、明确律师的法律地位是律师行业发展的客观要求[/COLOR] 目前,社会上对律师的关注时时见于媒体。一方面国内很多电视台和报刊开辟的法制栏目,经常可以看到“律师佳宾”对某些案件指点迷津。另一方面,律师因代理某些案件涉嫌犯罪,与法官串通一气、枉法徇私、腐蚀司法人员的报导也不在少数。特别是某地法院众法官犯罪涉及律师之多引起了上层关注,反响强烈。人们不禁要问“律师到底怎么了?”,“好律师与坏律师”的话题再次引起了司法界和社会各界的争论。律师界的教育整顿工作可以说是年年有命题,特别是今年在全国范围内开展的律师集中教育整顿活动,声势之大,时间之长,组织之周密和领导之重视,是前所未有的。这对教育广大律师提高政治意识,遵守职业道德和执业纪律,完善制度建设等方面确实有着积极的意义。但是,我们更应该从深层次中反思:为什么在律师中会出现这些问题?怎样从根源上解决这些问题?对此,笔者认为: 首先,对律师法律身份和社会地位准确界定,是律师行业发展的前提。律师的法律身份和社会地位如何定位,一直在法律界和律师中争论不休。1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》第二条称律师是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。最近,司法部在有关文件中又称律师是“社会法律工作者”。笔者认为要较准确定义律师的法律身份和社会地位,应该从律师工作的本质特征和职责去研究。 1. 律师职业有着特殊的道德要求。律师在代理过程中或选择解决方案时,必然会在不利于对方的情况下而使委托人得到利益;在刑事案件中,律师明知其有罪但也要为其辩护,“依法维护委托人的合法权益”,而不能指控其有罪,特定情况下允许拒绝辩护。也就是说律师所维护的是对抗性双方中的单极利益,这是律师职业的特殊道德要求,与政治因素和大众道德存在隔阂或不完全相溶。这与法律的特征——法律具有非道德性,有关联。日本著名法律专家川岛武宜在《现代化与法》一书中曾论述过市民社会中法的非伦理性,他说“市民社会中的法与伦理存在着形式与质的严格区别,法只在法的世界,伦理只在伦理的世界,各自分别地存在着”。律师作为法律职业者,律师的职业行为就是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的所谓“人为理性”或“技术理性”。 西方学者称“法律职业”的语辞意义就是强调法律工作是按照法律的标准而理想地组织起来的——对委托人和法制应尽的义务为优先。 2. 律师职业有着特殊的职业技术。我国著名法律专家江平曾经对律师说过:律师作为一个脑力劳动者显然是以他的智力和知识在为客户服务,也是在为我们国家依法治国在服务。律师本身靠他的说服力来说服法官,不仅说服法官,还要说服你的当事人。不仅说服当事人,还要说服你的对手。不仅说服你的对手,最后可能还要说服你自己。因此说,律师的职业技术就是严谨的、多元的、敏锐的、创造性的思考。 3. 律师的法律知识与技术是通过特定的法律服务市场的交换关系,直接兑换成为货币。律师职业特点决定了它自然存在着为谋取经济利益的竞争,这是法律允许的,但不能以广告招来顾客。同时,律师有承担法律援助的义务,但这不是律师职业义务的全部要求。律师是向社会提供法律及智力服务的职业群体。律师的价值创造完全来自于人的自身,同其他职业有区别,律师业不需要借助工具和生产资料就可以产生价值,这是一种职业而不是一种产业。 明确了律师职业的上述三个主要本质特征,就不难较为准确的界定律师的法律身份和社会地位,律师行业的发展才能名正言顺。所以,“律师”应该称作为:取得国家法律职业资格(包括原国家考试取得的律师资格),依法持有律师执业证书,专门为社会提供法律服务的职业人员。这样界定笔者认为有三个好处,一是“律师”是一个专门的社会职业,具有行业排他性;二是“律师”的服务内容和范围是为社会提供法律服务,具有行业特殊性;三是从事“律师”必须经国家司法行政机关许可,具有行业权威性。 其次,从立法上确立律师的诉讼地位,保障律师依法执业不受非法追究,是律师行业发展的关键。和西方国家律师所具有的在诉讼中的独立诉讼地位以及较高的社会地位相比,我国的律师目前基本上还处于既要受法官的蔑视和嘲弄,又要受当事人的轻视和责难的地位。法律上赋予律师少得可怜的一些权利既空洞更缺乏保障,律师办案面临着司法机关、政府、当事人和生活的四重压力,行使权利受到调查难、取证难、会见难的困扰,律师因履行职务人身权利受到非法侵害的事件屡屡发生。试想,在这样的司法环境下,提升律师的社会地位,发展律师事业谈何容易。当然,也有一些律师看似取得了成功,获得了一定的地位,那也只是物质上的,而非真正意义上的成功。在当今文明社会出现上述状况,也可谓是“一种特色”。除封建“公权与私权”法律思想影响外,立法上的地位、权利、保障不平等是关键。所以,只有从立法上使律师诉讼地位真正的平等,律师的权利得到同等的保障,才能使律师依法执业不受非法追究,才能有效地改变律师执业环境,促进律师事业的发展。正如我国著名法律专家江平所指出的:律师提出的意见在任何国家都是非常非常重要的,律师也做实践工作,律师比教授更知道法律的不同。中国现在到了有善法和恶法的时候,重要现在也已经到了不是越多的法律越好的时候。 第三,规范法律服务市场,取消公民代理和其他法律服务机构人员参与诉讼活动,是保护律师行业发展的必要措施。诉讼活动是司法机关在案件当事人和其他诉讼参与人参加下,依照诉讼法规定的程序处理案件,最终裁判纷争的最高形式。在发达国家,诉讼不仅解决一般社会矛盾和纠纷,同时也裁决社会政治矛盾。社会不仅要求法官必须有很高的素质和品德,同时,期望律师也应具备丰富的知识、履历和经验。如此神圣、庄严及技术性很强的国家司法活动,必须由专业人才来完成。过去,我国诉讼法之所以规定公民直接参与诉讼代理和辩护,可能基于三个考虑:一是法律规定庭审前,案件中大量的调查取证、定性等工作基本上都应当由法院来完成,这样法院开庭审理案件只是走一走程序,代理人只要当众说出自己的理由和要求就可以了;二是出于便民和律师缺乏的考虑,法律法规中规定的程序和法条简单,人人都能看懂,律师作用不大,关键在法院为民做主;三是过去沿用的是纠问式的庭审方式,一切由法院根据庭前已认定的事实、证据和法律来进行。目前,随着国家审判制度的改革,纠问式的庭审方式已被对抗式的庭审方式所取代,一切事实、证据都必须经过当庭质证才能作为定案依据,庭审程序变的复杂起来。所以,现行法律仍规定公民可以代理案件,不仅不利于案件的正确审理,也增加了国家和当事人的诉讼成本,不利于法律服务市场的管理,造成社会上“真律师”与“假律师”鱼龙混杂,从另一方面损害了律师的社会声誉。《中华人民共和国律师法》第四十六条规定:“没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”。由于法院没有义务审查公民代理的有偿性,而司法行政机关对此类案件难以取证,从而造成“审的不查,查的无据”,使得《中华人民共和国律师法》的上述规定和国家实行全国司法职业资格统一考试显得毫无意义。同时,《中华人民共和国律师法》中也并没有规定现行司法行政机关批准设立的法律服务所内执业人员可以从事有偿法律服务。在市场经济发达国家,如美国、英国、日本等国,法律服务市场领域均实行的是律师业务垄断制度。可以说实行律师业务垄断是市场经济的内在要求,是市场经济发达国家经过几十年、上百年的探索总结出的成熟的制度。这项制度对完善我国的法律服务市场具有很好的借鉴价值。因此,修改现行的诉讼法,确定律师唯一出庭代理资格,是与国际惯例接轨的需要,也是“拨乱反正”、健全审判制度的需要。 第四,改变现行法官的任用体制,从优秀律师中选拔法官,是完善司法体制的良性互动。从2000年起,国家将法官、检查官、律师资格考试改为统一的法律职业资格考试,是我国司法改革的一个重要突破。第一,它使司法人员(法官检察官)的入门渠道由原来的组织人事部门直接选拔改为从统一司法考试通过者当中选任。因而它实际上突破了现行司法官员党政一体化的体制。在这个意义上说它是中国法治建设的成果。第二,这一举措为司法职业的统一奠定了基础,保证三种法律职业者有了统一的入口,从而使三者在起点时作到法律知识背景上的共同。第三,这个转变实际上为各种司法职业之间的相互流动尤其是为律师担任法官提高律师地位提供了某种契机。在英美国家“律师因此也成为法官的摇篮”。他们长期的司法实践表明,从律师中选法官第一个显而易见的好处是有利于减少法官的腐败;第二,当法官都是从优秀律师中选任的时候,法庭审判以及整个司法的秩序就更可能得到维护;第三,有助于改善国家的政治生态环境,提升司法在民众心目中的社会地位。同时,也鞭策律师自尊、自重、自强、自爱、自律,实现国家司法职业资格统一考试 “人尽其才”的真正目的。 [COLOR=blue]二、完善律师机构的设立形式,是律师行业发展的有效途径[/COLOR] 《中华人民共和国律师法》第十八条规定:“律师可以设立合伙律师事务所,合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任”。目前,不论是国资所转制的还是新设立的律师事务所,不论是上百人规模所还是一般的3人所,基本模式都是清一色的“合伙制”。从近几年合伙制发展情况来看,“合伙制”不利于律师行业发展。其弊端是: 1.“合伙制”按现行法律《民法通则》的规定,系个人合伙,属于家庭作坊粗放式的经营模式,只适应合起点低、规模小的生产经营活动,与律师工作“相对独立”、“相对自主”、“相对分离”的智力型特点不相适应; 2. 律师事务所其性质并不是纯粹意义上以营利为目的的生产型企业,它也肩负着法律援助的社会义务。把“合伙制”设定为律师事务所的唯一形式,人为加大了律师的风险责任。因为《民法通则》第三十五条及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定:合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。因此,合伙人都知道律师事务所任何人由于自己的过错导致巨额债务,合伙人都要对此承担无限责任,甚至导致倾家荡产的结局。 3.不利于律师事务所的管理、稳定和发展。一九九六年九月十六日司法部颁布的《合伙律师事务所管理办法》第七条规定合伙律师事务所应当具备下列条件是:(一)有自己的名称、住所、章程;(二)有10万元以上人民币的资产;(三)有3名以上的合伙人(具有律师资格并执业三年以上);(四)有书面的合伙协议。上述规定在当时情况下对推动律师机构的发展有着积极意义。随着形势的发展,律师事务所越来越多,但规模和档次并没有同步提高,经调查有85%的律师事务所合伙人属于“拉郎配”,合伙人变更频繁,当个人利益与其他合伙人利益发生矛盾时,随时都有散伙或退伙的可能。其原因之一就在于设立律师事务所的上述规定过宽,随意性大,不行就另起炉灶。 由于上述三个原因,合伙人不愿意对律师事务所做更大的投入,也给管理工作带来不便。因此,“合伙制”不应是律师事务所的唯一形式,而应该学习国外好的经验,按照行业发展的要求和市场经济自身规律,允许律师按照股份制或独资公司的形式自主选择律师机构模式。现代社会的各个领域都证明,多元化体制是促进效率公平和稳定的最佳选择。一个完整多样的体制,才能成功的培育出大型的、集团化的大律师公司,才能给律师业注入更大的动力,注入更大的活力,毫无疑问这对于国家的法治建设的影响也是至关重要的一步。所以,发挥国家宏观调控的能力,提高律师事务所设立的条件,引入多元化体制,通过政策引导使律师机构做大做强,是律师行业发展的有效途径。 [COLOR=blue]三、对律师事务所和律师实行法律化管理,是律师行业管理最权威、最有效的手段[/COLOR] 目前,律师有很多“婆婆”在管,司法行政机关(部、省、市、县)管律师,律师协会(全国律协、省律协、市律协、县联络组)管律师,律师事务所管律师,律师自己还要管自己。似乎“管理层越多,权利越集中,管理的效果也就越好”。而每当出现这样那样的问题,总认为是管理不够,恨不得把律师天天集中起来,放在眼皮底下看着才放心。然而,结果并非人们期待的那样,评查活动年年搞,年年还是老问题,举报投诉日益增多,司法行政机关每年对律师事务所和律师的年检审查工作只是走过场,不解决实际问题。其原因正如张海先生所说:“行政机关不晓得应当从有形的管理者角色中淡出,让位于法律,让位于自律才会使律师业实现发展。”所以,笔者认为,实现律师诚实守信、恪守纪律良好氛围,必须实现法制化管理。 首先,要制定律师执业的行业标准。这是判断与衡量一个律师服务质量好坏的重要标尺。当前律师行业出现的一些如对当事人委托事项敷衍塞责,玩忽懈怠,甚至收了费不办事等问题,当事人举报后司法行政机关难以查处和追究,关键在当前对律师的办案什么是过错,质量“合格”与否没有统一、有效力的标准。所以,制定统一的、有效力的行业标准是依法管理的需要,是社会监督的需要,是判断律师服务质量好坏的需要,是律师诚信建设的需要。行业标准应是律师执业的基本标准,包括:律师应该做的工作项目,律师应该收取的费用,律师应该怎样完成工作,律师应该在多长时间内完成工作,律师应当告之的风险,律师应该遵守的纪律,律师应有的责任等内容。 第二,设立专门的机构审理律师违纪案件,通过法律程序最终作出裁判。目前,负责处理律师违纪案件的部门有司法行政机关,有律师协会等,但都没有专门机构、专职人员,专项程序。遇到此类案件多是临时抽调人员负责调查、取证、审理和处罚,处罚结果公开面小,随意性很大,也不规范。如有的用行政处罚决定书,有的用文件通报,有的用口头通知,对查无问题的案件则不了了之。不能起到让有过错的律师或当事人得到应有的谴责,无过错的律师或当事人得到赔偿。因此,学习发达国家(如德国)成功经验,设立专门的荣誉机构(如法院),按法定程序和规定,审理法律职业人员违纪案件,并将处理结果向社会公布,只有这样才能促使律师和律师事务所自觉自律,时时注意自己的行为规范。 第三,严格律师执业证书的颁发条件,注重培养律师的品德和一定的社会实践经验,以利于律师自身的发展。随着法律职业对促进社会文明、进步的重要性越来越大,各国无不严格限定法律职业的资格条件,从而确保司法人员素质。在日本,司法职业人员的选拔制度是与行政官选拔制度是分开的。而且他们还建立了一元化的考试制度以统一选拔的标准,要求欲从事司法职业的必须是从大学法科毕业并且参加由全国统一组织的司法官考试。最后,全国统一司法官考试合格者进行统一的司法培训。显然这么一套科学而严格的精英选拔制度对日本这样一个后进型国家迅速实现法制现代化起了极大的促进作用。在美国,则必须是先获得其他专业学位而后从法学院毕业取得J.D学位,而后通过律师资格考试并取得州最高法院的许可才能从事律师职业。在英国,若要担任出庭律师必须毕业于伦敦四大律师学院而且通过英国法律教育委员会主持的律师资格考试。香港律师除了注重学历条件外,更注重经验。所规定的实习期限较长,律师正式执业前需要实习四年,大律师则要实习二年。相比之下我国在这些方面的规定则宽松了许多。目前,我国律师经历二十多年的发展,数量多了,但质量和素质并不高,原因在于他们取得法律职业资格后,只要拿个实习证,一年后不论是否真实习还是假实习,也不论品德和水平的如何,就可轻而易举的申领到执业证书,中间没有任何技能、品德考核测试制度。所以,在很多地方律师事务所成了下岗再就业和“万金油”律师的最佳场所,长此下去必然妨碍律师的自身发展。 第四,严格律师的流动管理,促进律师事务所的稳定与发展。律师事务所的收入来源主要靠法律顾问和稳定的案源,在一定程度上这属于律师事务所的“商业机密”,为了这个市场可以说每个律师事务所都经历了长期的培育,律师也在其中得到了利益、培养和锻炼。然而,随着近几年法律服务市场竞争的白热化,相当一部分律师事务所靠违规提高办案提成比例(有的70%、80%、90%不等,甚至允诺包税)来吸引律师,挖走别人的劳动成果(案源),搞不正当竞争,造成律师流动频繁,年年跳槽。这些律师道德衰落,其动机一味在于商业化,一味追求挣钱,挣钱是唯一的目的,严重损害了律师的社会形象,侵害了原律师事务所的商业利益,也迫使律师事务所不断提高提成比例,减少发展投入。美国的一位著名律师吉尔顿有一句名言:“先生们,勿庸置疑,我们中间的任何一个人,都不可能看不到这样的一个事实,即在本世纪的最后的二十五年里,我们律师的地位、培训、教育和道德都存在着严重的衰落趋向,该协会所要做的第一件工作,就是把律师职业提高到更高、更好的水准。如果律师事务所仅仅变成了一种挣钱的方法,一种尽可能方便而又甘冒任何风险的挣钱方法,那么律师就堕落了。”因此,严格律师事务所的分配管理,严格律师的流动管理,坚决制止非合理性流动,是保护法律服务市场秩序,保护公平竞争,保护律师事务所合法利益,维护律师道德的需要。所以,有必要规定:1.律师在某一所执业的最低年限;2.转所后两年内不允许担任原服务过的单位的法律顾问;3. 转所后两年内不允利用原所的资源接受或办理案件;4.两年内原所发现并证明转出律师利用本所资源接受案件的,有权向该律师所在的律师事务所提出赔偿;5.司法行政机关有权对此进行调查和处罚。 第五,发挥各级行政主部门管职能作用,完善律师事务所和律师的年检注册标准。2004年8月4日世纪经济报道《汪海洋“为律师维权” 河南司法厅一年两败诉》。从管理角度来看,该报导说明两个问题:首先,每年的律师事务所和律师的年检注册,应该按照什么标准来进行,要达到什么目的,应有统一的规定。多年来各地都是用文件的形式提出不同的要求,有些内容甚至并不是属于年检的范畴。结果“年检注册”被一些主管部门变成了“卡律师”或向律师事务所摊派不合理要求的手段,如有的地方司法局为律师注册盖一个章收费300元,为实习律师盖一个章收费200元,严重影响了司法行政机关与律师事务所的关系。因此,应按《行政许可法》的规定,制定全国统一的律师事务所和律师的年检注册标准,实行依法管理。其次,律师事务所和律师的年检注册是一件非常具体和琐碎的工作,该项工作不应由省级主管部门来做,而应该由市级司法行政机关来做。省以上的司法行政机关应把主要精力放在调查研究、制定政策和监督指导上,而不是具体事务上。现在恰恰相反,上面调查研究少了,具体事务多了,下面调研多了,具体事务少了。所以,应学习发达国家的成功经验,按照快捷、高效的原则,合理划分各级司法行机关与律师协会的职能权限。树立“既要管住,又要管活,还要理顺”的管理理念,明确管理目标,区分管理对象,灵活管理方式,突出人本管理,把转变人的观念,激发人的潜能,作为推动律师事业发展的目标。

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