劳动合同应注意的问题

时间:2009-03-11 18:38:04 来源:杨桂尧律师网 作者:杨桂尧
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了解《劳动合同法》的有关问题

 

杨桂尧

《劳动合同法》于2007年6月29日颁布,于2008年1月1日起施行,适用于我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者间的劳动关系。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,也依照劳动合同法执行。
劳动合同法规定了劳动合同的订立、履行、解除和终止;规定了合同的必备条款、约定条款和双方的权利与义务;规定必须签订劳动合同以及不签订合同的法律责任和法律后果;加大了合同试用期和合同期限方面对劳动者的保护;规定了劳动者和用人单位可以解除合同的法定条件和程序;规定了劳动者承担违约金的情形和用人单位承担经济补偿金和赔偿金的情形。劳动合同法要求用人单位依法建立和完善规章制度,靠规章制度进行管理,在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并公示或者告知劳动者。
劳动合同法对建立和维护和谐稳定的劳动关系,保证用人单位正常的生产经营和工作秩序,具有重要的意义,也对用人单位规范劳动合同,依法制定规章制度,加强对劳动合同的管理提出了新的要求,是用人单位当前急需面对和解决的问题。
 
一、规章制度的制定(劳动合同法第4条)
1、保险、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章福利用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。【注:这是制定规章制度必须遵守的法定程序,否则将导致对职工的处理无效,但确定规章制度和重大事项的决定权在用人单位。规章制度应明确劳动纪律中“迟到、早退、旷工”、“一般违反”、“严重违反”、“严重失职”、“营私舞弊”、“重大损失”的界限,明确时间的界限,明确处理问题的相关程序】
2、用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。【注:这是新录用员工时必须遵守的法定程序,因此应有告知或送达的记录】  
3、在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
二、劳动关系的确定(第7条、第10条第三款、第11条)
1、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
2、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
3、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳
动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
三、订立劳动合同的要求(第8条、第9条、10第一、二款、第14条第三款、第82条第一款、第84条)
1、建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
2、已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
3用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资
    4、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为
用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
5、用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【以上三种情况规定了不签订劳动合同的法律后果】
6、用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。  
7、用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明应当告知劳动者的情况和向劳动者了解的情况可以分别制表填写、存档
  8、
用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物(含扣押劳动者档案或者其他物品)。违反规定的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
四、劳动合同期限(第12-15条、第82条第二款)
1、劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
2固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
  3、无固定期限劳动合同,是指
用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
(1)用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
(2)有下列情形之一,除劳动者要求订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
  ①劳动者在该
用人单位连续工作满十年的;
  ②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该
用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
  ③已连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法规定可以解除合同的情形,续订劳动合同的。
    
(3)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为
用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
  (4)
用人单位违反
定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资
4以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,即可以订立。
  五、试用期限(第19、20、21、83条)
1、劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
  3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
  4、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
  5、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于
用人单位所在地的最低工资
标准。
  6、在试用期中,除劳动者有劳动合同法规定可以解除合同的情形外,用人单位不得解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
7、用人单位以劳动者试用期满月工资用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
六、劳动合同的内容及生效
1、劳动合同应当具备以下条款:(第17条)
(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
  (2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
  (3)劳动合同期限;
  (4)工作内容和工作地点;
  (5)工作时间和休息
休假
  (6)劳动报酬;
  (7)
社会保险
  (8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
  (9)
法律法规
规定应当纳入劳动合同的其他事项。
  2、约定条款(第17条)
劳动合同除规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险福利待遇等其他事项。
    3、劳动合同生效(第16条、第54条)
(1)劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
  (2)劳动合同文本由
用人单位和劳动者各执一份。
  (3)集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
4、约定不明的争议(第18条)
劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
  七、专项培训(第22条)
  1、
用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以在劳动合同或专项培训协议中约定劳动者的服务期。
  2、劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
  3、
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资
调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
  八、保守
商业秘密和知识产权、竞业限制(第23、24、 90、91条) 
1、劳动合同可以专门设定保密条款(也可双方另行签订保密协议),约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。  
2、对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
  3、竞业限制,是指对负有保密义务的人员,
在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他
用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。但用人单位应按月给予劳动者经济补偿。
4、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由法律法规用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反的规定。
  5、在劳动合同解除或者终止后,
竞业限制期限,不得超过二年。
  6、
劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
  7、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任【在招聘员工时。必须了解是否解除或者终止与原单位的劳动合同、是否有
竞业限制期限】。
九、违约金(第22条第二款、第23条第二款、第25条)
1、劳动者违反劳动合同应当承担违约责任的情况有二种:一是违反约定培训后服务期的;二是违反竞业限制期限的;此外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
  2、
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
    3、用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

   
十、劳动合同无效(第26-28条、第86条) 
1、下列劳动合同无效或者部分无效:
  (1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
  (2)
用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
  (3)违反
法律、行政法规
强制性规定的。
  2、对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由
劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
  3、劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
  4、劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,
用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
    5、劳动合同被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

   
十一、劳动合同的履行和变更(第30-35条) 
1、用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
     2、
用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。
用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
3、劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
    4、劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对
用人单位提出批评、检举和控告。
  5、
用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。
  6、用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的
用人单位继续履行。
  7、
用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位
和劳动者各执一份。
  十二、劳动者可以解除劳动合同的条件
1、程序要求(第36、37条)
(1)提前30日以书面形式通知用人单位,劳动者可以解除劳动合同;
(2)在试用期内提前3日通知用人单位,劳动者可以解除劳动合同。
  2、因
用人单位过错,劳动者可以解除劳动合同(第38条第一款)
  (1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
  (2)未及时足额支付劳动报酬的;
  (3)未依法为劳动者缴纳
社会保险费的;
  (4)
法律法规用人单位规章
制度违反的规定,损害劳动者权益的;
  (5)劳动合同无效的;
  (6)
法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
  3、劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知
用人单位的情形(第38条第二款)  
    (1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;
(2)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
  4、违法解除的后果(第90条)
劳动者违法解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
  十三、
用人单位解除劳动合同的条件  
1、一般规定(不须支付经济补偿金)(第39条
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (2)严重违反
用人单位规章制度的;
  (3)严重失职,营私舞弊,给
用人单位造成重大损害的;
  (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经
用人单位提出,拒不改正的;
  (5)劳动合同无效的;
  (6)被依法追究刑事责任的。
  2、
用人单位无过失性解除劳动合同的规定(第40条)
有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后(即取代30日的预告期),可以解除劳动合同:
  (1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由
用人单位另行安排的工作的;
  (2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经
用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
  3、不得解除劳动合同(含裁员)的情形(第42条)
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
  (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
  (3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
  (5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
  (6)
法律、行政法规规定的其他情形。
  4、用人单位单方解除劳动合同的程序要求(第43条)
(1)应当事先将理由通知工会。
(2)法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位用人单位违反法律、行政应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
十三、裁员
1、下列情形之一,用人单位可以裁减人员:(第41条第一款)
(1)依照企业破产法规定进行重整的;
  (2)生产经营发生严重困难的;
  (3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
  (4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
  2、裁减人员时,应当优先留用下列人员:(第41条第二款)
(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
  (2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
  (3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
  (4)
用人单位裁减人员后,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
  3、程序要求(第41条第一款)
需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案向劳动行政部门报告。
  十四、劳动合同的终止
1、有下列情形之一的,劳动合同终止(第44条)
(1)劳动合同期满的;
  (2)劳动者开始依法享受基本养老
保险待遇的;
  (3)劳动者死亡,或者被人民
法院宣告死亡或者宣告失踪的;
  (4)
用人单位被依法宣告破产的;
  (5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者
用人单位决定提前解散的;
  (6)
法律、行政法规
规定的其他情形。
  2、劳动合同期满,有下列情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止(第45条)
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
  (2)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
  (5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
  (6)
法律、行政法规规定的其他情形。
    3、劳动合同期满,下列劳动合同的终止,按照国家有关
工伤的规定执行(第45条)保险
(1)在本单位患职业病;
(2)因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。
  十四、解除或者终止劳动合同的手续(第50条)
(1)用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
  (2)劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。
用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
  (3)
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
   
十五、经济补偿金
1、有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿(第46条)
(1)用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(2)劳动者依据劳动合同法第38条规定解除劳动合同的;
  (3)
用人单位依照劳动合同法第40条规定解除劳动合同的;
  (4)
用人单位依照劳动合同法第41条第一款规定解除劳动合同的;
  (5)除
用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;
  (6)
用人单位被依法宣告破产的;
  (7)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
终止劳动合同的;
(8)法律、行政法规规定的其他情形。
  2、经济补偿金的计算(第47条)
(1)经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
  (2)劳动者月工资高于
用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资
三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
  (3)月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均
工资
  十六、赔偿金
1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。(第82条第一款)
  2、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。(第82条第二款)
3、用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。(第83条)
    4、
用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。(第48、87条)
5、用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(第85条)
(1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;  
(2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
  (3)安排加班不支付加班费的;
  (4)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
十七、非全日制用工 (第68-72条)
  1、非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
  2、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
  3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
  4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
  5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
  6、非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
十八、劳动合同法施行后原订立的劳动合同如何处理(第97条)
1、劳动合同法施行前已依法订立且在2008年1月1日存续的劳动合同,继续履行;劳动合同法规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
2、劳动合同法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自劳动合同法施行之日起一个月内订立。
  3、2008年1月1日存续的劳动合同在2008年1月1日后解除或者终止的,依照劳动合同法规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自2008年1月1日起计算;劳动合同法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。 
 

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