论律师职业属性

时间:2009-07-10 11:44:27 来源:韦国律师网 作者:韦国
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论律师职业属性
 
韦国
 
【摘要】律师职业属性是指律师工作本身固有的不可缺少的性质,包含了本质属性与非本质属性。律师职业本质属性是将律师职业与其他法律职业区分开来、客观上自然存在的本质属性,通过描述与论证律师职业本质属性可以更加清楚地认识律师这个职业:律师职业是一个法定的、独立自律的、具有社会性的、专业性的法律服务职业;律师不仅是自由的社会法律人,律师更是天然严谨的政治人。
 
【关键词法定性  社会性  独立性  专业性  服务性 天然政治性
 
 
一、    律师职业法定性是其基本属性
律师成为法律人是来自于法律的规定与授权,没有法律就没有法律职业。所有的法律职业均来自于法律规定,作为法律职业之一的律师职业同样来自于法律规定。律师职业之所以能成为专门的法律专业,首先要有国家法律的认可与授权,因为律师职业的权利的行使如果没有国家法律的认可、授权和保障就不具有合法性,律师制度只有得到一国法律的认可才能成为一国法律制度的组成部分。唯有如此律师职业的发展才有基本保障,所以,法定性是律师职业当然的和首要的基本属性。正因为律师职业具有法定性,才使律师职业具有权威性,才能够得到民众的信任与委托。
(一)法定性是律师职业存在的法律保证
法定性是律师职业的基本属性,是律师职业得以产生和发展的前提条件,也是律师职业存在的法律保证,律师职业的法律地位的高低表现了一个国家的政治文明的发展水平,律师执业权利的完善规定与切实保障说明了一国的法治发达程度,律师执业义务的完善规定与切实落实则表现了一国的精神文明程度高度发展。
各实现了民主法治的国家均以法律的形式规定了律师依法执业受法律保护,任何组织个人不得侵害律师的法定权益。
(二)律师职业法定性的表现形式
1、律师资格的获得必须符合法定条件
世界各国对律师职业资格的获得都有具体的规定。例如:《中华人民共和国律师法》第二条对律师职业法定性的界定是:“本法所称律师,是指依法取得律师职业证书,接受委托或指定,为当事人提供法律服务的职业人员”。《中华人民共和国律师法》第十三条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务”。
律师的执业资格的获得需要历经法定程序,符合法定条件。律师的执业资格包括积极资格和消极资格两个方面,积极资格就是符合可以授予资格的条件,消极资格就是符合则不能授予资格的条件。积极资格一般包括知识和能力的条件即学历条件和职业方面的要求,同时对于品格和人格都要有良好的品德,对于品德方面的要求是这个职业与其他职业的明显区别,个别国家对于年龄和国籍也有要求。
之所以要求律师执业的获取资格需要经历法定程序、符合法定条件,有两方面的意义:一是律师职业的法定属性所要求,只有经历法定程序并符合法定条件,才能够从事律师职业,从而确保律师职业的权威性;二是禁止没有律师执业资格的人从事律师职业。
2、律师执业的范围限于法律规定
律师之所以是律师,是因为律师所从事的业务是律师业务,如果对于律师的执业范围没有明确的法律规定,那么律师职业的专门与专业性就无法得到保证,因此各国对于律师的执业范围均有程度不一的法律规定。如日本律师法规定律师的业务分为法律事务、辩理士和税理士、特定条件下执行检察官职业和国选代理人职务三大方面。
     3、 律师执业权利受法律保护
(1)对于律师的执业权利,必须由法律规定并予以保障,它是律师开展法律服务的保障和基础。律师的执业权利分为原有权利(基于律师身份的权利)和传来权利(基于当事人的授权才享有的权利)。
原有权利是基于律师这种特殊身份而享有的权利,例如我国律师法所规定律师的会见权、阅卷权、了解案卷权、调查取证权、辩论权、执业中的人身保障权、执业豁免权等权利。对于基于律师的身份权利各国国家律师规定不同,大陆法系的国家对律师权利的行使限制较多,而英美法系国家与地区赋予律师实际的、有利于开展业务的权利较多。
律师的传来权利有一般代理诉讼及非诉讼业务的权利和特别授权的诉讼代理权利及非诉讼业务代理权利,包括但不限于变更和放弃诉讼请求,提起反诉和进行和解等权利。
中国大陆律师法对于律师的权利有了进一步的规定,但对于侵犯律师权利的行为并未规定法律责任,因此难以起到保障的实效,与国外的律师法相比,我国律师法缺乏律师对于法律服务业务的垄断权,更将律师排除国家权力之外,例如在特定条件下代行国家检察官的职权。
(2)关于律师法定的会见权、了解案件权
犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明及委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
(3)关于律师法定的阅卷权
受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
(4)关于律师法定的调查取证权、申请证人出庭作证权
受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或申请人民法院通知证人出庭作证。
律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
(5)关于律师法定的辩论权、辩护权
律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障。
(6)关于律师的法定执业中的人身保障权、执业豁免权
律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
4、律师执业负有法定义务
各国律师法以及律师执业行为规范都规定了律师执业过程中必须遵守的规范,这些规范构成律师执业的法定义务。律师义务包括一般义务、对委托人的义务、对法院的义务和对同行的义务。
 
二、律师职业的独特社会性是其最主要的特性
(一)律师职业社会性的界定
律师职业的社会性,是指律师不是国家工作人员(不包括公职律师和公司律师),不隶属于任何机构和组织;其法律业务是商业化服务而不是公务性的工作;律师的权限来自于当事人的授权或指定(主要是指法律援助案件的指定);律师的业务来源于社会,依赖于律师自身的知识与能力(包括人际关系);律师执业行为没有强制力,依靠的是律师专业水平和执业经验。
律师主体身份的社会性、法律业务商业服务性、执业权限的授予性、执业行为效力的非强制性,这四个方面构成律师职业社会属性内涵的完整意义。
(二)律师职业社会性的表现
1、律师职业的执业主体身份之社会性,即律师的身份是社会人
律师依靠自由、独立、专业的法律服务来换取生存报酬说明了律师职业的社会属性,即律师是自由的社会人。
律师是专业的法律服务人员,不是国家工作人员,律师制度的设计就是为了将律师职业与法官、检察官等国家法律职业相区别,以保护公民以及各类组织的私权不受公权的非法侵害并为私权领域的纠纷提供符合法律要求的解决途径。
2、律师职业服务对象与服务领域的社会性
律师职业是面向全社会开放,律师可以自由地选择为各类社会主体提供全方位的法律服务,只要有利益需要得到法律保护的领域,只要有对公平与正义诉求就有律师提供法律方位的需要。
3、律师与当事人之间关系的社会性
律师与当事人是法律服务合同关系,两者之间平等地受到合同约定的约束,同样受合同法的制约,所以律师与当事人之间的关系是社会性的。
4、律师执业服务方式的社会性
律师服务方式的社会性,主要表现在业务来源的社会性、服务对价的有偿性和服务行为无强制力等方面。
(三)社会性是律师职业最主要的属性
律师的业务来源完全是社会需求的自然表现,是社会主体的自主选择。一个律师业务量的多少完全取决于社会主体的选择,一方面与律师的业务能力有关,一方面与律师的社会关系相关。这与法官的办案不同,因为法官办案是根据国家法律的规定诉讼法的程序分配案件,与法官个人的社会信任度无关,而律师必须用自己的专业知识与技能以及个人品德赢得社会的信任,才能获得委托接到业务,才能生存下去。
正因为律师是社会人,没有国家支付的工资报酬,其报酬来自于社会,必然要求服务对价,有偿性是律师职业生存的前提条件,服务对价是保证律师完成保护社会及公众利益使命的物质条件,律师服务对价的多少取决于律师的服务质量与社会的经济水平,完全体现律师职业的社会性。
律师的法律服务是以维护委托人的合法为目的,其提供的法律服务是社会性的,对于委托人同与委托人存在矛盾冲突的对方以及司法人员来说,并不具有服从的效力,尤其对于司法人员来讲,律师的意见仅供参考。
在所有法律职业中,因其社会性使之成为不具有国家公权力的法律职业,从这个角度说,社会性是律师职业最主要也是最突出的属性。
 
三、独立性是律师职业的根本属性,决定了律师职业的商业化建制
(一)律师职业独立性的界定
为了防止国家公权的滥用,维护私权的合法权益,在法律制度设计上要求将律师职业与拥有国家公权力的人员进行分开,在制度上割裂律师与公权的利害关系,从而保证律师的职业判断和执业行为仅仅来自于法律规定和执业经验、技能,不受任何组织和公权的干预或影响。
(二)律师独立性包含以下五个方面
1、律师独立性表现在律师职业的政治独立性上,律师在做法律守道人、维护现行社会稳定的前提下在政治立场以维护宪法和法律为天职,以法律为准绳,以事实为依据,具体的执业活动不受政治组织的左右,不受政府立场的左右,不受政治利益的影响,独立地进行职业判断和从事职业活动。
2、律师独立于司法仲裁者(法官、检察官、仲裁员等)
尽管从追求公平正义实现司法正义的终极目标来看,律师与司法仲裁者的目的是一致的,但是律师毕竟是受一方当事人的委托、以维护委托人的合法利益为职业的,在个案中只能独立地作出符合法律的执业行为,不能够屈从于裁判者的权威而损害委托人的利益。
3、律师独立于当事人
尽管律师的生存依靠于当事人的付费,但律师必须忠于法律,尊重事实,这是律师维护当事人合法利益的绝对前提。因此律师的执业活动必须独立于当事人,否则法律将不成为律师,不仅律师职业无法存在下去,当事人的利益也无从保证。当然在不违反法律的前提下,律师应当忠于当事人,毕竟是自己的衣食父母。
4、律师职业的执业独立
其意主要为律师有权独立完成代理事务,不受当事人的支配与控制,律师对自己的执业行为负责。
5、律师职业的行业自治和律师自律
律师自治是律师职业独立性的制度保障,没有律师自治就没有真正的律师独立,如果律师是受政府的直接领导和管理,那么律师就无法独立于公权,无法真正胜任维护公众私权的使命。
律师自律是律师自治的必要条件,只有较好的自律才有可能实现律师自治,实现律师自律是律师职业的必然要求,因为律师是法律精英,律师团体相对于其他团体,其对于法律责任的认知与感触要更加清楚和直观!
律师之所以成为律师,就是因为天生不愿意接受别人管理的人才会选择成为律师,让律师自治比让别人管理更符合律师群体,效果更好。
(三)律师职业独立性这一根本属性也决定了律师职业商业化建制的必然性
律师如果不进行商业化的服务,律师要么只有接受国家工资,要么接受社会组织和个人的捐助,如此一来的律师职业就无法独立,无法与国家公权分开以遏制公权的滥用,或者是成为某些团体的附庸而失去维护公正利益的功能。、
律师职业商业化是人类文明进步的产物,推动了人类民主和法治的进程,因此商业化的律师职业成为了法治存在的标志,一个国家律师职业商业化发展程度反映了这个国家的法治文明程度。
 
四、政治性是律师职业的本质属性
律师职业是追求法律面前人人平等、民主与法治进步的法律职业,这决定了政治性是律师职业的本质属性
为法治而生、促进法治进步反映了律师职业的政治本质属性,鉴于这种本质的政治属性,我们认为律师职业是追求平等、民主与法治的社会性的政治职业。
(一)从法律与政治的关系角度说明律师职业是天然的政治职业
法与政治的关系、法律是否具有政治性,对此历来都有不同的看法。西方的自由法学,特别是分析实证主义法学认为,法律是法律,政治是政治。他们不否认立法与政治的关系,因为立法是政党政治的产物,无法摆脱政党或政治立场,但他们认为司法则不同,因为司法遵循的不是立法的逻辑,即依靠政治立场的差别而决策的逻辑,而是从大前提,即已有的法律或判例,小前提,即案件的事实出发,按照法律推理的逻辑做出判决的过程,不受任何政治因素的干扰,通过某种司法设计,如回避制度、公开制度、上诉制度也可以摆脱法官党派性、意识形态的干扰。司法因此是客观的、公正的、中立的。西方的现实主义法学、批判法学则认为法律与政治不可分,法律就是政治。
我国法学教授朱景文认为法律是一种规则政治,它来源于不同政治力量、派别、群体之间的实力对比,是把社会中占主导地位的经济、政治和文化关系以规则的形式表现出来。他认为在强调法律与政治的不可分割的联系的时候,特别应强调法律是规则政治,它是同一种游戏规则,所有参加游戏的人,不管你属于哪一个政治集团或派别,持有什么样的政治主张,都要按规则办事,而不能违规操作。这与政治的原型、赤裸裸的政治关系不同。如果了解了法律与政治的关系,那么法律职业与政治职业的关系也就一目了然了。
(二)从社会法治建设、律师制度的设计以及律师职业的各项特征说明律师职业是天然的政治职业
从表面上来看律师职业是一个法律职业,从天然属性上说律师职业是政治职业。除以上的理由外还有:首先,律师与法治的关系决定律师职业是天然的追求法治的职业;其次,律师制度的商业性设计体现了律师追求法治的动机与必然性;再次,律师职业的独立性与专门性实现了律师追求法治的可行路径;最后,律师职业的自由性保证了律师追求法治的可靠性。
(三)律师职业与其他政治职业的区别决定了律师是天然的谨慎的政治人
政治职业的主要功能就是管理和调和,而法律职业的主要功能就是协调和谈判。律师职业与政治职业殊途同归的是:两者都是为了调和与协调各种利益冲突和矛盾。所不同的是政治职业拥有国家公权,而律师职业则依靠的是专业的知识和技能。律师职业在政治这盘棋中承担的是告诫和规劝的功能。显而易见,律师职业是最为弱势的政治职业,这就决定了商业化运作的律师则是天然的谨慎的政治人。
 
五、律师职业的专业性与专门性
(一)律师职业的专业性与专门性内涵
律师职业的专业性是律师的职业活动是依靠专门的知识与技能进行的,律师职业人是典型的知识群体。
律师的专门性是指律师由专职从事律师职业的职业人员专门为社会提供法律服务。
(二)产生原因
 律师职业之所以称之为一种职业,除了国家法律制度确认之外,还在于它包含特殊的知识和技能。律师职业的专业性与专门性是律师职业商业化的必然结果。商业化意味着竞争,竞争迫使竞争者提高专业水平以保证生存,生存下来的竞争者为了巩固和垄断市场形成了专门的服务群体以保证律师职业的较高社会地位和经济收入。
 
六、律师职业属性与律师文化建设的关系
“内圣而外王”,只有充分的认识和掌握了律师职业属性的内涵与实质,才可形成律师文化的内在精神,只有具有真正符合律师职业属性的内在精神,才有可能建立真正的律师文化,两者相辅相成。而精神是内在价值核心,围绕着核心价值才能建立真正的律师文化理念。
通过对律师职业属性的论述,阐明律师职业的真正属性,建立律师职业“独立自由、专业自律、维护人权、追去平等、实现民主、促进法治”的核心价值理念,为弘扬律师职业主旋律,提升律师职业整体形象奏响号角,树立起律师职业的文化旗帜。
[i]


【参考文献】
[1] 司莉主编         《律师职业属性论》    中国政法大学出版社出版
[2] 胡水君主编       《法律的政治分析》    中国法律出版社出版
[3] 何勤华任超著    《法治的追求》       中国法律出版社出版
[4] 李景鹏著         《权力政治》          中国法律出版社出版
 

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