对我国律师职业规范的几点质疑

时间:2009-10-21 10:51:52 来源:郭新征律师服务网 作者:郭新征
分享到: 更多
 

                                       郭新征

       我国《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》,对我国律师职业规范进行了规制,这为维护律师职业声誉,提高律师队伍的道德水平,规范律师的执业行为,保障律师切实履行对社会和公众所承担的使命和责任,无疑起到了巨大的促进作用。但其中部分规范不符合律师职业的特点和现代法治的要求,有的规范虽不乏正当性,但由于缺乏实施条件,在实践中丧失实际效用。

   一、关于律师执业必须以事实为根据的问题

    近几年来,学术界对“以事实为根据”的原则提出质疑,但都是从司法者的角度指出该原则的缺陷,很少有人从律师职业的角度提出异议,以事实为根据能否作为律师职业道德规范确有探讨之处。

    第一,以事实为根据不利于维护委托人利益。以事实为根据是指以案件的客观真相为依据。然而,司法审判不是对案件客观事实的完整再现,而是根据证据对案件事实进行推断。推断的事实和客观事实往往不可能完全重合,如果以事实为依据,在案情真相无法查清的情况下,案件只有中止审理。案件久拖不决,待真相查明后再恢复诉讼,对于法官有悖于“法官不得拒绝裁判”的现代法治理念;对于律师和当事人则是在等待迟来的正义。而“迟来的正义是非正义”。
    第二,现在学术界把案件真相称为客观真实,把用证据推断的事实称为法律真实,并主张以法律真实作为定案的依据。然而,法律真实作为司法的依据并无不妥,但以此作为律师的职业规范显然不当。法官和律师虽然都是为了维护法律的实施,但前者是处于中立裁判的地位,而后者则是站在委托人的角度。主体地位和角度的不同决定了职业规范的差异。法官要求公正,而委托人的律师则要求其在法律的范围内有一定程度的倾斜。
    第三,律师在庭审活动中是以举证、质证、交叉询问和辩论的方式来推断有利于委托人的事实的,在案件事实被证据推断并被法官确认之前,律师是无法预知的。让律师以无法预知的事实作为执业依据,显然不切实际。
       第四,根据诉讼程序规则,对事实的认定是由法官进行的,律师在此只有建议权而没有决定权。律师行使建议权的活动只体现在法庭调查和法庭辩论阶段,而法官往往是在经过法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述、合议庭评议后才对案件事实作出认定,进而适用法律作出裁判的。法官对案件事实作出认定时,律师的诉讼活动已经结束,怎能谈得上律师执业必须以事实为根据?由于律师和法官职业特点的差异,决定了二者职业规范的根本区别应是:律师执业应以证据为依据,而法官裁判才应以事实(指法律事实)为依据。
        二、关于律师执业不得提供虚假证据、隐瞒事实的问题
       我国《律师法》第35条第5款和第45条规定,“律师在执业活动中不得提供虚假证据,隐瞒事实”,否则“由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。此规定带有明显的国家职权主义色彩,含有严重的行业歧视成份。
       第一,证人应当如实作证,作伪证要负法律责任;律师为何还要对证人提供虚假证据的行为承担责任?在和证人的关系上,律师和法官、检察官及侦查人又一样,都是证据的搜集人员,为何其他证据的搜集人员均不对证人证言的真实性、合法性负责,而律师却不能得到和他们相同的待遇?提供虚假证据可分为两种情况:一是明知虚假证据而提供,二是不知是虚假证据而提供。根据主客观相一致原则,不知者不为过(仅限于对事实上的认识错误,不包含对法律上的认识错误)。据此,律师对明知是虚假的证据应承担责任,而对不知是虚假的证据则不应承担责任。
        第二,如果明知该证据虚假而提供,妨害司法活动,不论是谁,均应承担相应的法律责任,而不仅仅只限于律师和当事人。对此,只有在《刑法》中加以明确规定,不允许有任何特权者存在,才能体现法律面前人人平等的原则。
        第三,要求律师执业不得隐瞒事实有悖于“律师执业不得泄露当事人隐私”的原则。这里的隐私本身就包含着当事人提供的不利于己的事实。该原则是律师整个行业的立业之本。现代西方国家对于律师、牧师、医生等维护社会文明、人道、尊严的特殊职业更明确地提出了职业特权,该职业的从业人员,有权就其职业中所了解的秘密拒绝作证。而在我国至今仍片面强化国家利益高于一切;忽视律师与委托人之间的权利义务关系,强调打击犯罪的职能,以至于律师为当事人隐瞒事实成为违反职业规范的行为,结果正如陈瑞华教授所讲:“律师不能为当事人保守职业秘密就说明官方给律师施加了义务,律师可以摇身一变而成为控方的证人,可以成为追诉者,可以成为第二公诉人。这完全和律师的身份、律师的性质、律师的使命背道而驰的”。[1]
         第四,律师执业不得隐瞒事实不符合现代法治的要求。现代法治一个明显标志是限制权力,扩大权利。律师执业对当事人不利于己的事实进行隐瞒,恰巧体现了权利对权力的对抗和限制。律师执业不得隐瞒事实,只会强化国家权力,弱化公民权利的保护力度,其结果只会走向暴政,而不是法治。
        三、关于律师违反规定会见法官、检察官和仲裁员的问题
        西方有句法谚,即法官不得在一方不在场时听取另一方当事人的陈述。我国《律师法》第35条第3款也规定,“律师在执业活动中,不得违反规定会见法官、检察官和仲裁员”。该条规范规定的目的显然不是怕律师向法官等有关人员请客送礼或行贿,而是为了防止司法裁判者的先入为主。然而,在实践中,律师庭外会见法官、检察官和仲裁员却十分普遍,有的律师虽然没有和法官会见,但这并不是基于对有关规则的遵守和执行,而是缺乏会见的机会和条件。下边仅以律师不得违反规定会见法官为例,谈点看法:
         第一,“律师不得违反规定会见法官”中的“规定”究竟指什么,不仅律师不清楚,立法者也未必清楚。内容不确定的规则很难作为有关主体遵守和执行的依据,更谈不上让其承担法律后果。
       第二,我国司法实践中先入为主的事例大量合法存在,导致该规则实施的客观条件缺乏。在我国,刑事案件适用普通程序审理的,公诉机关提起诉讼时要将起诉书和主要证据的复印件提交给法院;适用简易程序审理的,要将起诉书连同原始案卷材料提交给法院。在庭审之前,公诉机关的意见对法官是先入为主,对律师就有失公平。任何人遭受不公正待遇时,都会通过各种手段来追求和他人利益的平衡,而很少顾及法律规定。在西方国家刑事诉讼中的“起诉状一本主义”原则,将律师和公诉人置于同一水平线上,让参赛选手公平竞争,这使律师权利在制度上得到了公平保障。
        第三,西方法官的终身制、高薪制及非因违法犯罪不受免职等制度的设立,使法官具有很高的超脱性。法官越是超脱,越有利于作出中立裁决。而我国法官在工资待遇、社会保险、医疗保障、子女上学、配偶就业、住房等方面和普通国家工作人员相差无几。法官终生与世俗社会为伍,对世俗社会具有很大的依赖性。在我国法官的非超脱性决定了其永远阻隔不了与律师私下会见的通道。律师会见法官的决定权在法官而不在律师,如果法官不愿会见,律师和法官私下会见的事实也就难以形成。
        第四,我国司法的不独立是导致律师私下会见法官的根源。司法独立是司法公正的前提,然而在审判实践中,法官只要一拿到案件,一些党政机关、纪检机构、人大、新闻媒体等部门的领导批条子、打电话,有的则通过熟人、亲戚拉关系、走后门,直接干预法官对案件的裁判。在此种情况下,没有关系的一方当事人往往要求律师在庭外见见法官谈谈意见,借以达到与对方当事人法庭之外的非法干预进行平衡的目的。虽然这种平衡在多数情况下是没有作用的。律师则认为,拿人钱财,替人消灾,维护当事人权益不应局限于庭审活动中,庭外也应有大量的工作要做。只有这样,才可视为尽职尽责。很难想象,在我国这样一个特殊的环境中,律师仅靠庭审活动中的表现会有自己广阔的法律服务市场和稳定的客户来源。对于法官来讲,律师代理案件有合法的代理手续,律师和法官庭外交换意见与非法干预裁判的其他因素相比,律师的行为更具有正当性。对于这一行为正当性的认同,促成了律师庭外会见法官的屡禁不止。
       总之,规则的制定,不仅要考虑其正当性,而且要考虑它的实际效用。否则现代法治便无从谈起。因为法制和法治不同,前者注重的是法的制定,后者注重的是法的实效。
       四、关于律师在执业中坚持原则,维护国家法律与社会正义的问题
      我国《律师职业道德和执业纪律规范》第四条第二款规定,“律师应当忠于职守,坚持原则,维护国家法律与社会正义”。该规范暴露出两个问题:一是从历史的角度看,所谓的坚持原则,本身是一个政治口号,并不具有确定的内涵和外延,将此运用到律师职业规范中,只会使该规范变得内容模糊且不易操作。二是把与维护国家法律,维护社会正义并列,共同作为律师的职业准则,似有不妥。
       从现代法治理念上讲,法治的标志首先是法律应具有至高无上的权威,法律之上不允许第二种权威的存在。如果将维护国家法律与社会正义并列,似乎在法律之外还有另一种权威。从逻辑结构上讲,将国家法律与社会正义并列,说明二者概念有不相容的内容,而事实上法律是社会正义的体现。正义是法律的内容,法律是正义的形式。正如亚里士多德所说,“正义只存在于那些相互关系受制于法律的人群之中,法律存在于有着不平等可能性的人群之中,因为司法意味着对于正义与不正义的区分。”西塞罗也讲道,“……正义的源头在于法律,因为法是自然的力量;法律是聪明人的智慧和理性,是衡量正义和不正义的尺度,欲判断正义为何物,我们应首先诉诸于最高的法”。[2]
       社会正义可分为两种形式:一种是实质正义,一种是形式正义。实质正义以每个人思维方式、社会阅历、所受教育、所处环境的不同而不同,在实质正义的问题上,人类永远不可能找到一个相同的标准和答案,实质正义是人类追求的目标,但是永远不可能达到目的。它是一种看不见摸不着的东西。而形式正义即只追求条件和过程的公正,而不问结果究竟如何,才是看得见的正义。最著名的形式正义的例证是罗尔斯提供给我们的一位母亲分蛋糕的故事:两个儿子总是因为母亲分蛋糕不公而争吵不休,事实上任何人都不可能把一块蛋糕不差分毫地分成绝对等额的两份。于是聪明的母亲让一个儿子切蛋糕,另一个儿子优先选择。结果两个儿子都很高兴。在此,母亲并未给小儿子一个公平的结果,但给了他们尽可能实现公平的形式规则。追求形式正义规则,是现代法治的一个明显的标志。法律应是对实现实质正义的正当程序(形式正义)的规制,律师服从法律本身就是对社会真正正义的追求。
       既然法律是社会正义的体现,法律与社会正义并重,就理应是立法者应遵守的职业规范,而不是律师应遵守的职业规范。立法者在制定法律时,必须考虑该法律是否具有正义性,否则对法律的执行只会带来更大的不正义。在此,我想起马克思的一段精辟的论述:“如果认为在立法者偏私的情况下,可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想。既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?法官只能够一丝不苟地表达法律的自私自利,只能够无条件地执行它,在这种情况下,公正是判决的形式,而不是判决的内容,内容早被法律所规定”[3]。在法律违背社会正义的情况下,法官尚且维护不了社会正义,律师何以能够维护!!!。

  

[参考文献]

[1]陈兴良.法治的使命[M].北京:法律出版社.2003.306

[2][爱尔兰]J·M.凯利著,王笑红译.西方法律思想史[M].北京:法律出版社.2002.55.

[3]马克思恩格斯全集.第1卷[c].北京:人民出版社.2001.178 

 

                  发表在《山西高等学校社会科学学报》2003年第15卷第11期

 

免费法律咨询

最近更新

热点图文

资深律师

温馨提示:如果您遇到任何法律问题,请点此发布免费法律咨询找当地律师免费法律咨询点击免费通话,法律在线律师快速解决您身边的法律问题!

CopyRight 2004-2014 法律在线  北京法扬科技有限公司  京ICP备14010930号-1  
电子信箱:flzxsupport@126.com  falv168@126.com